RELATORA	:	JUÍZA FEDERAL CONV. MARCIA HELENA NUNES EM SUBSTITUIÇÃO AO JUIZ FEDERAL CONV. ALUISIO GONÇALVES DE C. MENDES	
IMPETRANTE	:	ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – ESPÍRITO SANTO  	
ADVOGADOS	:	HOMERO JUNGER MAFRA E OUTROS 	
IMPETRADO	:	JUÍZO DA 2a VARA FEDERAL CRIMINAL DE VITÓRIA/ES	
ORIGEM	:	2a VARA FEDERAL CRIMINAL DE VITÓRIA/ES (Proc. nº 2008.50.01.005188-6)	

DECISÃO

Vistos, etc.

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado pela ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – ESPÍRITO SANTO, por sua Comissão de Direitos e Prerrogativas, com pedido de deferimento liminar, em favor dos advogados PEDRO RAUL EDUARDO MIRACCA, GILBERTO SIMÕES PASSOS, WILLIANS FERNANDES SOUZA e ANA ROSA DIAS GRILLO MIRACCA, todos regularmente inscritos n OAB-ES, vítimas de constrangimento ilegal em razão de ato do Exmo. Dr. Juiz Federal da 2ª Vara Federal Criminal de Vitória, ora apontado como autoridade coatora, praticado nos autos da ação penal nº 2008.50.01.005188-6.

Em síntese, argumenta a Impetrante que os mencionados advogados foram nomeados para patrocinar a defesa dos réus da ação penal em epígrafe, sendo que, apesar de não lhes ter sido possível a consulta aos autos da ação penal, os 2º e 3º advogados mencionados, houveram por bem oferecer defesa preliminar em prol de seus constituintes, antes que o fizesse,  por determinação judicial, a Defensoria Pública da União, por não ter o magistrado aceito a procuração passada pelos acusados a seus patronos. Apesar da atuação efetiva dos aludidos patronos, o magistrado deliberou punir todos os advogados constituídos, mesmo os que não firmaram a defesa preliminar, considerando que houve conduta omissiva, ensejando a aplicação da multa prevista pela nova redação do artigo 265, do CPP, fixada em valor equivalente a 10 salários mínimos. Tendo havido pedido de reconsideração, foi sumariamente rejeitado e determinada a inscrição do suposto débito na dívida ativa da União. Além disso, foi oficiado à OAB/ES, cujo Presidente deveria comunicar as providências adotadas no prazo de 24 horas do recebimento do ofício de comunicação dos fatos.

Sustentando vários argumentos alusivos ao descabimento da medida, requer a OAB/ES: a) a declaração incidental da inconstitucionalidade do art. 265 do CPP, deixando-se, portanto de aplicá-lo ao caso concreto: b) a concessão de medida liminar, para suspender os efeitos da decisão que impôs a multa aos advogados impetrantes, inclusive suspendendo-se a determinação de inscrição em dívida ativa; c), no mérito, a concessão do “writ”, para cassar a decisão que impôs multa aos autores da presente ação mandamental.

A inicial veio instruída pelos documentos de fls. 17/190. 

É o relato do necessário. Passo a fundamentar e decidir: 

O presente mandado de segurança foi impetrado pela ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, Seção do Estado do Espírito Santo, representada por força de Portaria firmada por seu Presidente, pelo Presidente da Comissão de Direitos e Prerrogativas (fls. 17 e 18). 

Como órgão representativo e fiscalizador da ilustre classe dos advogados e por determinação constitucional – artigo 133, da Lei Maior – e legal (Lei nº 8.906/94), compete à ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL a defesa das prerrogativas dos seus associados, pugnando por seus direitos. Assim, é perfeitamente legitimada para autar no pólo ativo desta demanda. 

Na ação penal em epígrafe, foi oferecida denúncia contra dois réus empresários, aos quais foi imputada apropriação indébita previdenciária. Após a solicitação de algumas informações (a NFLD fora constituída definitivamente e encaminhada para inscrição em Dívida Ativa), houve o recebimento da denúncia em 22.08.08 (fl. 34) e, sendo os réus domiciliados em Guarapari/ES, vieram a ser citados por Precatória, constando deverem se pronunciar os acusados se teriam condição de nomear advogado, ou seriam defendidos pela Defensoria Púbica. 

Devolvida a Precatória, sem nenhuma petição, o atual magistrado titular da 2ª Vara Federal de Vitória/ES, houve por bem nomear a DPU para a defesa dos acusados, determinando a remessa dos autos ao citado órgão (despacho por cópia de fl. 45, em 16.01.2009).

A Defensora Pública que oficiou nas fls. 62/65, em 02.02.09 aludiu que o Oficial de Justiça da Comarca de Guarapari não cumpriu integralmente a determinação judicial, não apurando se os citandos possuíam condições de constituir advogados(s), limitando-se a efetuar a citação, o que causa prejuízos, pois a DPU destina-se a atuar em defesa dos réus que não possuem condições financeiras de constituir defensor. Como no caso, houve atuação de advogada que pediu para obter cópias de peças dos autos (fl. 10 do processo originário, cópia de fl. 27), pediu a intimação dos réus para declararem, sob as penas da lei, se possuem ou não condições financeiras de constituir defensor. 

O magistrado do processo originário entendeu que não se poderia deduzir a incompletude das diligências do Oficial de Justiça pelo silêncio dos citandos e determinou a devolução dos autos à DPU, para proceder à representação dos réus, independentemente de suas condições financeiras (despacho de de 09.02.09, fl. 50 do processo originário, por cópia de fl. 66). 

A Defensora Pública voltou a oficiar, em data de 27.02.09, nas fls. 51/52 do processo originário (cópia de fls. 67/68), aludindo que, recebendo de volta os autos, estabeleceu contato telefônico com os acusados, tendo prontamente informado possuírem advogados de sua confiança, habilitados para acompanhamento do processo penal, conforme cópia da procuração anexa (fls. 53 e 54 do processo originário, datadas de 20.02.09) e cópia de fls. 69 e 70), motivo pelo qual pede a intimação do advogado constituído pelos réus para apresentação da resposta escrita à acusação.

No despacho de 04.03.09 (fl. 55 do processo originário e cópia de fl. 71), o magistrado considerou genéricas as procurações de fls. 53 e 54, não guardando relação com a ação penal, pois não fazerem referência à mesma, e tampouco foram apresentadas ao Juízo. Aduz que tendo os réus sido citados em 27.11.08 e até agora estando o feito estagnado, por falta de apresentação da defesa técnica, apesar da Defensoria ter sido nomeada. Determinou que, pela terceira vez, retornem os autos à DPU e que se não fosse apresentada a defesa pela Defensora que vinha atuando no feito, fosse feita a indicação de outro Defensor.

Em data de 20.03.09 ingressou em Juízo defesa formulada por outra Defensora Pública da União, datada de 17.03.09, de forma genérica e sem nenhum requerimento de provas (fl. 72).

No entanto, com protocolo de 16.03.09, nas fls. 73/80, com a procuração de fl. 81, que faz expressa menção à ação penal em epígrafe, veio defesa em nome do 2º réu, com rol de testemunhas na fl. 82, ao passo que, com protocolo de igual data, nas fls. 83/90, com a procuração de fl. 91, também fazendo expressa menção à ação penal em epígrafe, veio defesa em nome do 1º réu, tendo sido juntos os documentos de fls. 92/128. Ambas as petições são subscritas apenas pelos advogados Gilberto Simões Passos e Willians Fernandes Sousa, apesar de também terem sido constituídos os outros dois causídicos também constantes das procurações de fls. 53 e 54, da ação originária.

Seguiu-se, em data de 25.03.2009, a decisão impugnada de fls. 129/131 que, no que diz respeito ao presente “writ” assim está redigida:

“Um dos princípios que garante a ampla defesa é o réu poder escolher o advogado que irá representá-lo em Juízo. Em vista da constituição de advogados pelos réus, fica a Defensoria Pública desonerada de representar os réus. (...)
(...)
Finalmente, resta observar que a Defensoria Pública da União alertou este juízo às fls. 51 que os réus haviam constituído advogados para representá-los na presente ação penal. Não se contentando em manter contato com os réus, apresentou cópias das procurações outorgadas pelos réus desde fevereiro. 
À época ponderou este juízo que as procurações podiam não ser voltadas à representação nesta ação penal, eis que eram genéricas e não faziam referência ao feito.   
O tempo tratou de desmentir essa impressão inicial, sendo apresentada a resposta preliminar pelos mesmos advogados quase um mês depois. 
A Defensoria Pública da União, custeada pelos cofres públicos e voltada em princípio para a assistência aos hipossuficientes, precisou apresentar resposta preliminar a fim de evitar a falta da defesa técnica em favor dos réus. Não fosse pela sua atuação, é possível que até hoje LUIZ CÉSAR ROSA SIMÕES e JOSÉ ROSA SIMÕES não estivessem assistidos nos autos a despeito de terem contratado profissionais para tanto. 
A conduta omissiva daqueles profissionais se subsume no pressuposto do artigo 265 do Código de Processo Penal. Imponho a cada um multa no valor mínimo equivalente a 10 salários-mínimos (R$465,00) por cada réu abandonado, sem prejuízo das sanções administrativas a cargo da OAB/ES.
Isso posto: 
1. Imponho a Pedro Raul Eduardo Miracca multa no valor de R$9.300,00 e concedo prazo de dez dias para pagamento, sob pena de inscrição em Dívida Ativa da União; 
2. Imponho a Gilberto Simões Passos multa no valor de R$9.300,00 e concedo prazo de dez dias para pagamento, sob pena de inscrição em Dívida Ativa da União; 
3. Imponho a Willians Fern andes Sousa multa no valor de R$9.300,00 e concedo prazo de dez dias para pagamento, sob pena de inscrição em Dívida Ativa da União; 
4. Imponho a Ana Rosa Dias Grillo Miracca multa no valor de R$9.300,00 e concedo prazo de dez dias para pagamento, sob pena de inscrição em Dívida Ativa da União. 
(...)
6. decorridos em branco os prazos concedidos nos itens 1 a 4, oficie-se à Procuradoria da Fazenda  Nacional determinando a inscrição em dívida ativa e adoção das medidas executivas necessárias, independentemente do valor mínimo previsto em atos administrativos;
7. oficie-se à OAB/ES, na pessoa de seu presidente, devendo aquela autoridade comunicar a este juízo as providências adotadas no prazo de vinte e quatro horas a contar do recebimento do ofício. 
(...)
10, depreque-se a intimação dos réus para ciência da audiência e dos advogados para o pagamento acima determinado.”

Os advogados que atuaram em defesa dos réus na ação penal em epígrafe peticionaram em 13.04.09 (cópia de fls. 133/137), pedindo reconsideração, iniciando com um histórico cronológico dos atos processuais, a partir da juntada da precatória em 12.01.09, para demonstrar não terem sido desde logo constituídos e não terem podido ter acesso aos autos, ora em conclusão, ora remetido à DPU, para onde foram remetidos por três vezes, sendo que, mesmo não tendo tido acesso a todo o teor do processo, resolveram apresentar a resposta preliminar escrita de seus constituintes, além do que por não ter sido aceita a primeira procuração remetida por cópia à DPU, teve de ser providenciada nova procuração para o patrocínio da defesa de acusado.  Acrescem que só os patronos constituídos tinham conhecimento das peculiaridades da hipótese e puderam exercer a defesa técnica adequada para a causa, apresentada em 16.03.2009 e aceita pelo Juízo, estando, pois, os réus com defesa regularmente constituída, o que demonstra não ter havido abandono da causa. Aduzem que os demais advogados, Pedro Raul Eduardo Miracca e Ana Rosa Dias Grillo Miracca, apesar de constarem do instrumento procuratório, jamais subscreveram qualquer peça ou praticaram qualquer ato que fizesse presumir serem os mesmos patronos dos réus, não sendo e nunca tendo sido advogados dos acusados, não podendo ser-lhes imputado o suposto abandono de um processo que jamais patrocinaram, até porque em momento algum houve abandono. 

O magistrado de primeiro grau houve por bem despachar, em 14.04.09 (cópia de fl. 139), nos seguintes termos: “Mantenho a decisão por seus próprios fundamentos. Cumpra-se.”

Cópia do ofício à OAB (fl. 127), a partir do qual passou a atuar o órgão de classe. Foi junto, nas fls. 145/190, parecer da Assessoria Jurídica da OAB/MS, defendendo a inconstitucionalidade do artigo 265, do CPP, em sua redação atual.

Também na peça vestibular do presente “writ” é feita a sustentação da inconstitucionalide do aludido preceito, com a redação dada pela Lei nº 11.719/2008, tendo passado a ter o seguinte teor:

“Art. 265. O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis.”

A principal crítica é de que a pena não poderia ser aplicada sem o direito do prejudicado ao devido processo legal, pois implica em perda de bens, contrariando o previsto, como garantia fundamental, no inciso LIV, do artigo 5º, da Constituição da República Federativa do Brasil, sendo que o devido processo legal implica na concessão de contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, na forma do inciso LV, do mesmo preceito constitucional.

No entanto, não pode um órgão fracionário como a 1ª Turma Especializada do TRF da 2ª Região, ao qual está afeto o julgamento do presente “mandamus” e muito menos o juiz federal convocado, no exercício da Relatoria, vir a se pronunciar incidentalmente a respeito, pois incorreria em violação à Reserva de Plenário, já que por determinação expressa do artigo 97, da Constituição da República Federativa do Brasil, compete ao Plenário dos Tribunais o pronunciamento sobre a inconstitucionalidade de preceito legal inquinado. 

Se a matéria deve ser apreciada pelo Plenário deste Tribunal – para o que há bons argumentos defendidos pela Impetrante a par de inúmeros casos de emperramento de processos no Tribunal, em decorrência de  advogados que não mais patrocinam demandas e se olvidam de comunicar tal fato à autoridade judiciária, acarretando sucessivas intimações e necessidade de constituição da DPU ou de defensores “ad hoc” – tal tópico somente poderá ser enfrentado quando o processo se encontrar em condições de julgamento.

Seguindo o exame da argumentação contida na inicial, verifica-se que, pelo menos pode esta Relatora em exercício verificar que há uma aparente contradição na decisão impugnada, já que, de um lado, aceita-se que os réus já estejam devidamente assistidos por seus patronos, cujas peças de defesa examina, levando a se dispensar a DPU, cuja atuação não mais é necessária, e, de outro lado,  diz-se que houve abandono do processo.

Ademais, qualquer dispositivo legal deve ser interpretado conforme a Constituição Federal, que soberanamente traça as diretrizes inafastáveis para todo o ordenamento jurídico nacional. Assim, se a regra é de que qualquer punição, quer imposta judicialmente quer administrativamente, só pode derivar de um devido processo legal, com as garantias do contraditório e da ampla defesa, não podem ser olvidadas tais diretrizes, não bastando uma interpretação individual de um magistrado relativamente a uma determinada conduta. 

Assim, mostra-se prematura a imposição da drástica penalidade, inclusive a advogados que nem se sabe se tomaram ciência de que constavam em procurações, ou seja, de que, em tese, estariam constituídos para o patrocínio de determinada defesa e que não praticaram nenhum ato que pudesse ser censurado. E muito mais grave, quanto a todos os punidos, por o terem sido sem nenhum processo precedente do qual pudesse decorrer a legitimidade da imposição do gravame, a determinação de inscrição na Dívida Ativa mostra-se imprópria e excessivamente gravosa.

O deferimento de liminar em mandado de segurança  implica em comprovação da existência simultânea dos requisitos do ‘fumus boni iuris’ – este já exposto -  e do ‘periculum in mora’, sendo que o último requisito em tela deriva da urgência em afastar dos advogados vítimas do alegado constrangimento ilegal, a constrição que, de um lado, os pune pecuniariamente, e, de outro, os censura por alegada atuação desidiosa perante o órgão fiscalizador de sua categoria profissional, acarretando-lhes vexames que consideram imerecidos. 

Desta forma, dado o histórico acima dos fatos e pelos argumentos acima, aliados às doutas ponderações contidas na inicial – a serem mais profundamente examinadas por ocasião do julgamento da presente causa - defiro a LIMINAR pleiteada e determino a suspensão da decisão inquinada, até o julgamento final do presente “mandamus”.

Notifique-se a autoridade impetrada, para ciência e cumprimento da presente decisão, bem como para prestar informações no prazo legal.  

Após, dê-se vista dos autos ao Ministério Público Federal, para parecer.

Rio de Janeiro, 27 de julho de 2009.

MARCIA HELENA NUNES
Juíza Federal Convocada